Apoderado Y Desempleo

Una empresa ALEMANA tiene centros de trabajo por toda EUROPA.
En ESPAÑA tiene un centro de trabajo con 50 trabajadores.
Dirigiendo a estos 50 trabajadores tienen a una persona que EJERCE FUNCIONES DE DIRECCION Y GERENCIA habilitado por la existencia de unos PODERES AMPLIOS en los que se le faculta para hacer y deshacer.
No forma parte de ningún consejo de administración , ni es administrador , ni tiene el control efectivo de la sociedad y por lo TANTO ESTÁ EN EL REGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1.¿Es correcto entender que NO TENDRÁ PROBLEMAS PARA ACCEDER A LA PRESTACION POR DESEMPLEO ?

2. ¿Podria entender la seguriad social que debiera ir el REGIMEN GENERAL CON EXCLUSIONES DE DESEMPLEO Y FOGASA ?
Art.97.2.k
k) “Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.”
En el SUPUESTO PLANTEADO creo que NO DEBIERA DE SER DE APLICACION ESTE REGIMEN DE EXCLUSIONES DADO QUE EL APODERADO no es CONSEJERO NI ADMINISTRADOR. ¿ Estoy en lo cierto ?
Gracias.


 17/11/2015 usuario1077

Respuesta de despacho:

 18/11/2015 despacho1

Buenos días:

Para realizar el estudio de cuál sería el encuadramiento adecuado a un trabajador en la circunstancia que se plantea, hay que comenzar por señalar que el encuadramiento de este tipo de situaciones en Seguridad Social, se pueden distinguir varios supuestos que no deben confundirse, a saber:

  • Se incluyen en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajadores por cuenta ajena, los socios de dichas sociedades, aunque sean miembros de órganos de administración, si dicho cargo no conlleva el ejercicio de funciones de dirección y gerencia, ni poseen el control de la sociedad. El supuesto del “consejero no ejecutivo”.
  • Se incluyen en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados, los consejeros y administradores de esas sociedades, cuando dicho cargo conlleva el ejercicio de funciones de dirección y gerencia (con retribución), siempre que no posean el control efectivo de la sociedad. Además, quedarán excluidos del acceso a prestaciones de desempleo y FOGASA.
  • Se incluyen en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos los consejeros y administradores que ejerzan funciones de dirección y gerencia o presten otros servicios a título lucrativo para esas sociedades y de forma habitual, personal y directa, detentando además el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad.

Por tanto, como puede verse en esta primera aproximación esquemática, los consejeros o administradores con dirección y gerencia quedarán incluidos en el Régimen General o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, según tengan control efectivo o no.

A continuación, y a modo de ejemplo, procedemos a describir algunos supuestos diferentes de encuadramiento, mediante el siguiente cuadro:
CONTRATOEJEMPLOACCIONESADMINISTRACIÓNPODER EJECUTIVOSEGURIDAD SOCIAL
NoConsejero delegado25%RETA
NoConsejero delegado<25%General, asimilados
NoConsejero pasivoNoNoRelación mercantil
Consejero pasivoNoNoGeneral
Director generalNoNoNoGeneral













De acuerdo con lo establecido anteriormente, estarán incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas siempre que no posean el control de estas, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma.

Como en el caso que se plantea, el trabajador “ejerce funciones de dirección y gerencia habilitado por la existencia de unos poderes amplios en los que se le faculta para hacer y deshacer”, de facto tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, sin embargo, no ostenta la condición de administrador ni de consejero de la misma.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia núm. 114/2015, de 11 febrero, analiza un supuesto idéntico, en el que la trabajadora “tenía otorgados amplios poderes que le facultaban para representar en juicio contratar y cesar a trabajadores y demás facultades relativas a gestión de materia laboral así como funciones relativas al tráfico mercantil de la sociedad, realizar pagos, comprar o vender en nombre de la compañía, etc. Asimismo, la sociedad tenía un único socio que era su administrador único, sin que constase relación alguna de parentesco de consanguinidad o afinidad con la actora. Pues bien, teniendo en cuenta el supuesto de hecho descrito, el TSJ de Madrid señala:

“Para la resolución de la cuestión controvertida debemos tener en cuenta que el artículo 97.2.k) de la LGSS establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social:

" Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma ." y que la disposición adicional vigésimoséptima de la LGSS , en sus apartados 1 y 2, dispone:

" 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios. ".

Del relato de hechos probados se desprende que la empresa Hispano World Transfer S.A., para la que prestaba servicios la demandante desde el 2/03/2004 al 14/04/2011, como titulado superior (gerente), tiene un administrador único que es el único socio sin que este cargo lo ostente la actora, no constando relación alguna de parentesco por consanguinidad o afinidad o convivencia entre el administrador y la demandante. Tampoco es consejera de la empresa y si bien es cierto que tiene amplios poderes, los mismos están ligados a la gestión de la empresa, dependiendo del administrador, por lo que el encuadramiento de la misma en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena es el procedente, siendo acreedora de la prestación por desempleo como consecuencia del despido producido.”


Por todo ello, la conclusión es que, como el trabajador no ostenta el cargo de administrador ni el de consejero, y no tiene con quienes los ostentan relación alguna de parentesco o convivencia, el encuadramiento correcto será en el Régimen General de la Seguridad Social, con inclusión de desempleo y FOGASA, y por lo tanto no tendrá problemas para acceder a la prestación por desempleo.

Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
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Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
José Ángel Brugos Larumbe
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra