2020-10-30 19:51:36

Ampliación Plazo De Preaviso En Caso De Baja Voluntaria

Buenas tardes,

Nos gustaría saber si  es posible establecer en algunos contratos indefinidos de perfiles de contratación bastante complejos de cubrir, un período de preaviso en caso de querer causar baja voluntaria superior a los 15 días establecidos en el E.T.

Son puestos muy complicados de cubrir y con los 15 días que nos dan no es suficiente para reemplazarlos.

¿ Es necesario pactarlo con el comité de empresa o bien sería suficiente con un pacto individual en el mismo momento de la firma del contrato indefinido?.

 02/10/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 05/10/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, cabe citar el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores:
 
1. El contrato de trabajo se extinguirá:
(…)
d) dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
 
Por tanto, la normativa no recoge cuál es el plazo de preaviso, si bien parece que la costumbre viene concretándolo en 15 días; plazo aplicable si no se especifica otro en convenio o contrato individual.
 
Asimismo, también puede establecerse un plazo de preaviso en el contrato, siempre y cuando no supere el previsto en Convenio colectivo, tal y como dispone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 29 de septiembre de 2010:
 
“El artículo 18 del actual Convenio señala que el trabajador que se proponga cesar voluntariamente en la empresa "vendrá obligado a avisar de su propósito de cesar...con 15 días de antelación"; estableciendo además que "en caso contrario, perderá el derecho al percibo de las partes proporcionales de las gratificaciones extraordinarias vacaciones que le correspondieran...". El precepto colectivo en cuestión no puede ser interpretado, podemos adelantar, como pretende la empresa en el sentido de que se trata de un plazo mínimo y que libremente puede pactarse otro superior. Así lo hemos podido señalar en una reciente sentencia de esta Sala de 30/10/09. En relación a un precepto colectivo que también establecía un plazo similar en orden a la comunicación de la dimisión pudimos señalar que "el Convenio Colectivo por el que se rige la empresa, como bien dice la sentencia, tiene la fuerza y eficacia que deriva del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) , con arreglo al cual los Convenios Colectivos regulados por el mismo obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia"; y que "si en el contrato de trabajo no pueden establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o al Convenio, es evidente que la cláusula relativa al preaviso que se contiene en el contrato de trabajo suscrito por las partes al infringir tal norma legal y convencional debe ser considerada nula y de aplicación el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores, a tenor del cual si resultase nula una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en los restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados, conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 3 del propio Estatuto, por lo que en el presente caso el único plazo de preaviso que debía respetar el trabajador era el de los 15 días previsto en el artículo 55 del Convenio". Descartábamos, en consecuencia y en definitiva, la aplicabilidad de la previsión de un contrato de trabajo que establecía a estos efectos un plazo distinto y superior al previsto en la norma colectiva. Idéntica situación que la contemplada en el caso que ahora enjuiciamos y a la que no podemos dar sino la misma respuesta que hemos explicado. En consecuencia de ello debemos descartar la infracción normativa aludida por la recurrente y concluir que el recurso de la empresa recurrente deberá ser desestimado”.
 
Por tanto, será nulo el acuerdo individual que amplíe (en este caso a 2 meses) el plazo de preaviso establecido en Convenio, ya que en el contrato de trabajo no pueden establecerse, en perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o al Convenio. Esto es, aunque el trabajador puede voluntariamente comunicar su dimisión con un preaviso superior al convencional, sólo está obligado a respetar este último plazo.
 
Así, con el objetivo de solucionar la problemática relativa al periodo de preaviso que nos comentáis, os planteamos dos alternativas.
 
La primera es hacer un pacto de plena dedicación, en virtud del artículo 21.3 del Estatuto:
 
3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación. 

En este caso, el trabajador se obliga a prestar sus servicios en exclusiva a un solo empresario a través de una compensación económica.  El trabajador puede rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de 30 días, y perdiendo la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.
 
Este pacto de plena dedicación no deja sin efecto o anula el preaviso establecido en convenio, pero habitualmente se cumplen estas clausulas por los empleados, y en caso de incumplimiento permite el descuento de la cantidad abonada por este concepto.
 
Por otro lado, podéis hacer con los trabajadores un pacto de permanencia en la empresa vinculado a una especialización profesional vuestro cargo, sobre la base del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores:
 
Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.
 
Es decir, el trabajador recibe una especialización profesional, asume la obligación de trabajar para un empresario durante cierto tiempo, para poner en marcha un proyecto determinado o realizar un trabajo específico.
 
Como vemos, la duración máxima de este pacto es de dos años, pero su duración dependerá del coste de la formación. Deberá formalizarse por escrito y ser firmado por las partes obligadas al mismo.
 
Este pacto no anula o deja sin efectos el preaviso por dimisión que fija el convenio, pero en caso de incumplimiento se podrá descontar las cantidades de acuerdo a lo establecido en el acuerdo.
 
En este sentido, la Sentencia de 9 febrero de 2016, del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, dispone lo siguiente:
 
“Efectivamente, como la norma aludida indica, el pacto de permanencia debe ser formalizado por escrito, expresión que sin duda engloba, para su eficacia, la necesidad de que sea firmado por las partes obligadas a él.Que el trabajador no lo hubiera firmado supone que no le afecte su contenido, por más que por otros medios lo conociera, pues la empresa pudo perfectamente compelerle a su firma, y no consta que se hiciese de ese modo. Al margen de esto, el pacto aludido establecía un compromiso de permanencia de tres años, cuando la norma legal fija como máximo el plazo bianual, de ahí que también sea predicable su ineficacia por tal circunstancia.
Por ello se debe estimar que la sentencia yerra al entender indiferente esa firma del trabajador, máxime apunta no ya que el recurrente conociera su existencia sin duda, sino que no llegar a firmarlo "no impide que conociera su existencia", lo que es distinto".
 
Asimismo, es posible prorrogar el pacto, una vez que ha trascurrido la duración del mismo, siempre y cuando el trabajador lo desee.
 
En conclusión:
 
  • El plazo mínimo de preaviso del desistimiento del contrato se remite al convenio colectivo de aplicación.
  • La jurisprudencia ha establecido que es nulo el acuerdo individual que amplíe el plazo de preaviso establecido en Convenio.
  • Así, con el objetivo de solucionar el problema de preaviso que se nos plantea, podéis realizar un pacto de plena dedicación o un pacto de permanencia con el trabajador.
  • El pacto de plena dedicación con el trabajador puede ser rescindido por este, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de 30 días, y perdiendo la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.
  • El pacto de permanencia no puede tener una duración superior a dos años, y debe ser formalizado por escrito, siendo necesario que sea firmado por las partes obligadas al mismo. No será posible prorrogarlo, una vez que haya trascurrido la duración del mismo, si el trabajador no lo desea.
 
 

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