2022-01-26 09:28:32

Alta Trabajadores En Sociedad Sin Actividad


Buenos días:

Una sociedad constituida por 13 socios , siendo el administrador único un socio con un % inferior al 25% y cargo no retribuido.

El objeto social de la entidad es la enseñanza reglada de bachillerato y se iniciará el próximo curso académico 2022-2023 ( en Hacienda se ha comunicado un 036 de alta previa al inicio de actividad con objeto de deducir los gastos generados con anterioridad al comienzo de la misma ) . Actualmente se está construyendo el edificio que albergará el centro educativo. Todos los socios tienen sus profesiones y están colaborando desinteresadamente en las diversas tareas de dirección y gerencia para que el proyecto salga adelante.

Con carácter inmediato la entidad  necesitará personal para que desarrolle funciones relacionadas con el plan docente-pedagógico por un lado , y tareas de administración ( apertura plazo matrículas ) por otro.

Consulta: Posibilidad de contratarlos en régimen general sin estar dado de alta el administrador en régimen general como asimilado sin tener problemas con la Tesorería.

Si no es posible, se les plantearía la realización de esas tareas como  autónomos. Qué precauciones deberíamos tomar en este caso para que no sean considerados falsos autónomos.

Gracias y felices fiestas  

 30/12/2021 Usuario LEXA Online
Nueva llamada a la acción

Respuesta de despacho:

 31/12/2021 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, respecto al encuadramiento del administrador con un % inferior al 25% y cargo no retribuido, deberán encuadrarse en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), es decir, que no tengan una participación en el capital social igual o superior al 25%, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. Este es el caso previsto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2016 (en la que se habla del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 136), o en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de diciembre de 2011.
 
También serán considerados como asimilados los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.e). Estos socios trabajadores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, salvo cuando el número de socios de la sociedad laboral no supere los veinticinco.
 
Por su parte, están encuadrados en el RETA, en virtud del apartado segundo del artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social , quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella (de igual modo se recoge en el artículo 1.2 c) de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo). Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, el 50% del capital social. Así sucede en el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 de marzo de 2017. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de enero de 2017, entiende el administrador realiza sus funciones a título lucrativo cuando, pese a no existir remuneración, este tiene una participación social en la empresa que le aporta beneficios
 
Se presumirásalvo prueba en contrario (presunción iuris tantum), que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
 
  • Que, al menos, el 50% del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
  • Que su participación en el capital social sea igual o superior al 33,33% del mismo.
  • Que su participación en el capital social sea igual o superior al 25% del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
 
Además, en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. Ello quiere decir que el encuadramiento al RGSS está condicionado a que la persona en cuestión no tenga el control efectivo de la sociedad, aunque su participación sea inferior al 25% marcado en el apartado 3º del artículo 305.2 b). De esta forma, habrá que analizar si el trabajador, a pesar de tener una participación minoritaria, por ejemplo, un 20% de participación en la sociedad, posee el control efectivo.
 
En conclusión, el administrador debería estar encuadrado en el RGSS como asimilado, en el caso de que no tuviera control efectivo de la sociedad.
 
En cuanto al riesgo de que sean declarados como falsos autónomos, el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece que las notas características de la relación laboral son la voluntariedad en la prestación de servicios, la retribución, la ajenidad en los frutos, los medios y los riesgos, así como estar dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa. Este precepto ha sido interpretado en reiteradas ocasiones por nuestros tribunales a efectos de dilucidar la naturaleza del vínculo que une a los trabajadores que aparentemente son autónomos con la empresa para la que prestan servicios. A pesar de que las notas de ajenidad y dependencia pueden manifestarse de formas diversas, de forma resumida pueden destacarse los siguientes criterios utilizados por el Tribunal Supremo para considerar que si se trata de una relación laboral encubierta y que por tanto el trabajador es un falso autónomo (STS de 23 de noviembre de 2009  y Auto del Tribunal Supremo, de 13 de febrero de 2019):  
 
  • Lo indicios más comunes de la existencia de dependencia son los siguientes: la asistencia al centro de trabajo o lugar designado por el empresario, la realización de funciones iguales o similares a los restantes empleados, el sometimiento a un concreto horario, la ausencia de organización propia del trabajador y por ende la sujeción a la organización y directrices del empresario (por ejemplo, establecer sus vacaciones, someterle al régimen disciplinario de la empresa), la utilización de los medios puestos a disposición de la empresa para que preste sus servicios (herramientas, ropa de trabajo, vehículo, etc.)
 
  • Por su parte, pueden destacarse como indicios más comunes de la nota de ajenidad: la entrega del trabajador al empresario de los productos elaborados por este, que la empresa tome las decisiones relativas a los precios o tarifas, selección de los concretos trabajos, que el trabajador perciba su remuneración de la empresa y no de los clientes, que la retribución sea fija todos los meses o valorada en horas de trabajo, con independencia de los beneficios obtenidos. Así, para que se trate de un autónomo será necesario que este se organice la agenda, decida qué clientes visita, cobra a comisión directamente de estos, no tiene horario marcado, tiene libertad en la elección del lugar de prestación de servicios, no está sujeto al régimen disciplinario y de control del empresario, etc. En este sentido, es aconsejable reflejar todo ello por escrito en el momento de formalización del contrato mercantil.
 
En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 2019, estableció que existía una relación laboral entre los profesores y la academia donde prestaban servicios, habida cuenta de que la academia organizaba, ofertaba y cobraba los cursos, organizaba los grupos de alumnos y establecía los horarios. Considera que el hecho de que los profesores desarrollen el contenido de sus cursos y evaluación de sus alumnos no supone autonomía, sino libertad de cátedra.
 
Igualmente, el TSJ de Canarias en sentencia de 5 de julio de 2018 declaró la existencia de relación laboral entre una auxiliar de conversación en inglés y el centro educativo donde prestaba servicios ya que era el colegio quien aportaba los medios materiales, fijaba los horarios y la selección de los alumnos y abonaba a la trabajadora una contraprestación fijada exclusivamente en función del número de horas de trabajo.
 
En conclusión, entendemos que hay un elevado riesgo de que se considere que los pedagogos y trabajadores de administración que queréis emplear sean considerados falsos autónomos. Por tanto, aconsejamos los encuadréis en el Régimen General.

 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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