Alta Seguridad Social Socio Capitalista

Buenos días,

En una Sociedad Limitada, dedicada a promociones de viviendas, y compuesta por un matrimonio al 50%, el marido está dado de alta en autónomos en otra actvidad y la mujer está dada de alta en el Régimen General en otra actividad distinta a la del marido
Si los dos son administradores solidarios en la S.L(promociones de viviendas), y la mujer no trabaja para la sociedad, debería de estar de alta en el Régimen de Autónomos?.
En qué caso le sería obligatoria el alta en la Seguridad Social?.

Muchas gracias y un saludo,

 14/09/2015  usuario1543

Respuesta de despacho:

 15/09/2015  despacho1

Buenos días:
 
En primer lugar, están obligatoriamente incluidos en el RETA los trabajadores por cuenta propia en los siguientes supuestos:

  • Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que implique el desempeño de cargo de  consejero o administrador, de una sociedad capitalista.
  • Quienes presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a titulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo de la sociedad.

 
En este sentido, la Disposición Adicional 27º de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:
 

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:  
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.  
2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

 
No obstante, aun no concurriendo estas circunstancias, la administración puede demostrar por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
 
Por ello, por cómo comentáis el caso, parece que el marido es quien tiene poderes de administrador y ejerce funciones de administrador, por lo que sin lugar a dudas debe quedar encuadrado en el RETA.
 
En cambio, la mujer que también es administradora pues posee el control efectivo al tener el 50% de las participaciones, sin embargo,  no ejerce dichas funciones, por lo que la Jurisprudencia, entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 junio de 2001, establece que no es necesario que esté encuadrado en el RETA:
 

“ infracción de la Disposición adicional 27ª de la LGSS en la redacción dada a la misma por la Ley 50/98, precisando que la sentencia se refiere, erróneamente, a la disposición adicional 28ª, lo que, en efecto, sucede, y ello constatado, debe significarse que la propia sentencia de instancia da a entender en los ordinales tercero y cuarto de su relato fáctico que quien únicamente ha actuado en todo momento como administrador de la sociedad, representándola y ejerciendo funciones de dirección y gerencia ha sido el otro socio, que está dado de alta en RETA. En tales circunstancias, el párrafo primero "in fine" de la disposición adicional referida no es aplicable del modo en que lo entiende la resolución recurrida, porque si bien se entiende que se posee el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad por el mero hecho de poseer, al menos, la mitad de las acciones o participaciones de la entidad, ello no constituye más que uno de los dos requisitos exigibles para el alta en RETA del socio en cuestión, que debe, en primer lugar, ejercer funciones de dirección o gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador (supuesto al que teóricamente tendría que adscribirse el presente caso de no ser porque de los hechos relacionados precedentemente se desprende que no existe tal ejercicio) o prestar servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, añadiéndose a cualquiera de estas dos circunstancias o situaciones la precitada condición de poseer el control efectivo de la persona jurídica en cuestión, de modo y manera que no basta con este requisito (el control) si no se da también el ejercicio funcional o la prestación de servicios meritados, los cuales deben presumirse en quienes ostenten la condición de administrador único o solidario porque se sobreentiende que el otorgamiento de las facultades inherentes al cargo supone su ejercicio, según ha reiterado en varias ocasiones la Sala, pero admite la prueba en contrario que, en este caso, reconoce tácitamente la sentencia de instancia a medio de los repetidos hechos tercero y cuarto de su relato, por lo que el motivo debe prosperar.”


No obstante, para estar preparados para una posible inspección de trabajo, y un posible encuadramiento que obligue a abonar cuotas atrasadas de autónomo, aconsejamos tener muy bien preparada la prueba para acreditar que el único que presta servicios y que actúa realmente como administrador es el marido. Por lo tanto, como veis, sí es posible que la mujer no esté en el RETA.
 
Por tanto, los consejeros activos y los administradores de sociedades mercantiles capitalistas quedan comprendidos en el campo de aplicación del RETA si poseen un control efectivo de la sociedad, sobre todo, cuando poseen al menos la mitad del capital social.
 
En vuestro caso, parece que si ambos están al 50% deberán estar incluidos los dos en el RETA. No obstante, en este caso, sí uno de ellos, no realiza ninguna función de ningún tipo, es decir, no realiza ningún trabajo ni colaboración, no tiene que estar de alta en el RETA. Ya que la Disposición Adicional 27, la obligación es para el trabajador, es decir socio trabajador. En este sentido,  el Estatuto del Trabajador Autónomo, en su artículo 1, señala:
 

La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

 
Desde la Seguridad Social nos confirman que en el supuesto de que en una Sociedad Limitada con dos socios al 50%, (marido y mujer), si uno de ellos no realiza una actividad económica o profesional de forma habitual, personal, directa en la sociedad no puede estar incluida en el RETA.  
 
Por tanto, en el supuesto que planteáis, entendemos que no es necesario que este de alta en el RETA, ya que no le es de aplicación el Estatuto del Trabajador Autónomo.


Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.