2020-10-30 20:18:45

Afectacion Fijos Discontinuos Prioridad

Empresa hosteleria Cataluña que viene aplicando afectaciones y desafectacions de manera continua con sus trabajadores, que todos son fijos discontinuos.

¿ Está obligada a realizar tales movimientos atendiendo, en función de las necesidades de cada categoria, a la antiguedad de sus fijos discontinuos ? 

Es decir, igual que sucede con los llamamientos a la actividad ... que hay que atender a la antiguedad de cada categoria , ¿ funciona igual para las afectaciones o desafectaciones , o la empresa , puede utilizar otros criterios distintos a la antiguedad ?

Muchas gracias

 07/10/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 08/10/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, el precepto que recoge el orden de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos, el artículo 16 del Estatuto, efectivamente regula el orden de llamamiento de los mismos, remitiéndose al convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, dicha normativa es aplicable para el caso de los llamamientos, no de las afectaciones y desafectaciones del ERTE. Por tanto, la empresa no estará obligada a realizar dichas afectaciones y desafectaciones dependiendo de su antigüedad.
 
En todo caso, los criterios utilizados para designar a los trabajadores afectados por la medida no pueden esconder discriminaciones ni decisiones arbitrarias por parte de la empresa, ni pueden provocar el incumplimiento del acuerdo alcanzado en periodo de consultas.
 
En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, (Sala de lo Social, Sección1ª) de 4 de noviembre de 2013, relativa a un ERE en una entidad pública, considerando que la alteración de los listados y de los criterios de designación precedentemente delimitados y aprobados, pasando a aplicarse otros distintos, impidiendo que empleados públicos ya cesados hubieran podido beneficiarse por el nuevo criterio social de no afectación, supone una vulneración del principio de igualdad y la nulidad de la medida extintiva:
 
“Sin querer profundizar ni realizar esta Sala una concreta ni específica valoración sobre la consistencia o fundamento de las circunstancias personales o sociales que pudieran haberse tomado en consideración por parte de la demandada para la justificación de aquellos cambios, lo realmente acontecido es que hubo una evidente y clara alteración de los listados y de los propios criterios de designación precedentemente delimitados y aprobados, pasando a aplicarse otros distintos. Además, en la fecha en la que tales acuerdos se adoptaron, ya se había producido un considerable número de ceses efectivos de otros empleados públicos que podrían haber formado parte de esos nuevos criterios posteriormente aplicados, valorándose la posible relevancia no sólo de las denominadas voces de la radio, sino la de profesionales adscritos a la televisión pública autonómica.Igualmente nos encontraríamos con la situación de otros empleados públicos ya cesados y que asimismo también podrían haberse visto incluidos por el nuevo criterio social de no afectación, todo lo cual determina que apreciemos irregularidades importantes en el transcurso de la medida adoptada que vulnerarían el principio de igualdad previsto en el  art. 14   de la  CE  y que debe dar lugar a la nulidad postulada, en los términos en que así se postuló por el Ministerio Fiscal. Principio que se encuentra asimilado al resto de derechos fundamentales y libertades públicas y que por lo tanto merece el mismo reconocimiento, alcance y tutela que éstos. El referido principio constituye un límite para que no se convaliden desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva, configurándose así como un derecho a obtener trato igual, obligando y limitando a los poderes públicos a respetarlo, exigiéndose que ante supuestos de hecho iguales se apliquen consecuencias jurídicas idénticas. Reconocimiento que el legislador ha trasladado a las propias relaciones laborales ( art. 17 del  ET), y que hace que, aunque en el marco de la empresa privada no rija al efecto una obligada identidad de trato hacía todos sus empleados, gozando así de un ámbito de autonomía en sus decisiones siempre que se respeten mínimos legales y convencionales, la posición de las Administraciones publicas, y por extensión, la de las empresas públicas empleadoras, sea tal que no posean aquella autonomía en el desarrollo y ejecución de sus funciones laborales, sino que se encuentren sujetas al principio de igualdad, cuya vulneración deberá acarrear causa de nulidad”.
 
Asimismo, en este sentido Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, de 2 de junio de 2020, considerando como no discriminatoria la inclusión en un ERTE de un representante sindical, sobre la base de que su prioridad de permanencia no es absoluta:
 
“La cuestión objeto de debate se centra en examinar si la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales que la parte actora describe en su demanda, ya citados, como es el derecho a la libertad sindical (  art 28   CE) y derecho a la igualdad (  art 14   CE), porque se han visto afectados por la decisión empresarial por ser miembros del sindicato CCOO, no resultado afectados los trabajadores de su sección pertenecientes al sindicato UGT.
(…)
Por ello, se concluye respecto al tema de impugnación del ERTE DE FUERZA MAYOR y protección del derecho fundamental de libertad sindical artº 28 de la Constitución Española y el derecho a la no discriminación del artº 14 de la Constitución Española, debido a la inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los trabajadores, y, que está justificada la decisión empresarial debido a que si bien los representantes legales de los trabajadores tiene una prioridad de permanencia en la empresa en los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción tal y como establece el artículo 68 del Estatuto, no es absoluta, salvo en el caso de dos trabajadores con igualdad de condiciones y, en este caos, había criterios claros de polivalencia y productividad para incluir a los tres representantes legales en el ERTE . Consta en el informe ampliatorio, emitido a instancia de la parte actora que: "los trabajadores conocen los paneles visuales y son conscientes en todo momento de su grado de polivalencia y a día pasado, su rendimiento en máquina. Este dato ha sido corroborado con los demandantes, si bien han manifestado a la Inspectora actuante no estar de acuerdo como criterio de afectación... no se reunió con los demandantes, se ha puesto en contacto con ello de manera telefónica".
 
Por último indica que la empresa ha acreditado que nos e ha vulnerado los derechos sindicales de los actores, por el hecho de estar afectados por el ERTE , tal y como refieren en el interrogatorio el Sr. Onesimo y la testigo Sra. María Dolores”.
 
En conclusión:
 
  • El artículo 16 del Estatuto regula el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, remitiéndose al convenio colectivo de aplicación.
  • Sin embargo, dicha normativa es aplicable para el caso de los llamamientos, no de las afectaciones y desafectaciones del ERTE. Por tanto, la empresa no está obligada a realizar dichas afectaciones y desafectaciones dependiendo de su antigüedad.
  • En todo caso, los criterios utilizados para designar a los trabajadores afectados por la medida no pueden esconder discriminaciones ni decisiones arbitrarias por parte de la empresa, ni pueden provocar el incumplimiento del acuerdo alcanzado en periodo de consultas.
  • Así, la jurisprudencia ha entendido como discriminación e incumplimiento del principio de igualdad la alteración de los listados y de los propios criterios de designación precedentemente delimitados y aprobados.
  • Por el contrario, no se entiende como discriminatoria la afectación de los representantes sindicales al ERTE, por considerar que su prioridad de permanencia no es absoluta.
  • En todo caso, la empresa debe estar en disposición de acreditar o justificar ciertos criterios objetivos, y habitualmente, ante situaciones iguales y ausencia de criterios se suele rotar para distribuir de manera uniforme la afectación del ERTE, de tal forma que no sean siempre los mismos trabajadores los afectados.

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