Administrador Sociedad Sin Participaciones

Buenas Tardes,

Se trata de una sociedad limitada unipersonal cuya mujer del único socio quiere formar parte de la sociedad como administradora y cotizar como autónoma cobrando una nómina como administradora , debería tener participaciones en la empresa o no es necesario ? para cobrar nomina como administradora no tendría que darse de alta en Hacienda verdad ? Actualmente el Administrador de esta Sociedad es a su vez otra Sociedad representada por el socio. Gracias de antemano

 09/01/2019 usuario1579

Respuesta de despacho:

 10/01/2019 despacho1
Buenas tardes.

En primer lugar, señalar que la propia Disposición Adicional 27ª de la LGSS nos da la respuesta al establecer en lo que a trabajadores por cuenta propia o autónomos se refiere, lo siguiente:
“1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.”

Por tanto, para que nazca la obligación de estar dada de alta en el RETA va a depender de:
  • Si el marido o aquel socio unido por vínculo de parentesco, consanguinidad, afinidad o adopción hasta el 2º grado, posee, al menos, la mitad del capital social.
  • Que su participación fuera igual o superior a la tercera parte.
  • Que su participación, en caso de desempeñar funciones de dirección y gerencia, fuera igual o superior hasta a la cuarta parte.

En conclusión, en vuestro caso ya se reúne la primera de las circunstancias enumeradas en la DA 27ª y por tanto, deberá causar alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.

En definitiva:
  • Al tener su marido no sólo la mitad del capital social exigido sino el 100%, deberá darse de alta no siendo necesario poseer participaciones en la empresa.

Respecto a la segunda cuestión, entendemos que se nos consulta sobre la necesidad de causar alta en IAE. En este sentido, adelantamos que no tiene obligación de causar alta en IAE. En este sentido, la regulación contenida en el artículo 78 y siguientes el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, determina que el hecho imponible del Impuesto de Actividades Económicas, está constituido por el hecho de ejercer en territorio nacional, actividades empresariales, lo que implicará la obligación de causar alta en IAE:
“1. El Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.”

En este sentido, el artículo 79 de la misma Ley determina que se entiende por ejercicio de actividad empresarial, la ordenación por cuenta propia de medios de producción y/o recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
“1. Se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”

En este sentido, resulta interesante una sentencia, que a pesar de antigua, resulta ilustrativa. Es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 8 de noviembre de 1996, que determina que, el mero hecho de estar encuadrado en el RETA, no implica obligación de causar alta en IAE. Asimismo, añade que, para que el trabajador por cuenta propia esté obligado a causar alta en IAE cuando intervenga en la producción de bienes y servicios.
“De conformidad con lo previsto en el artículo 79.1 de la Ley de Haciendas Locales el impuesto que nos ocupa «es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto». La definición conceptual de actividad económica viene contenida en el artículo 80.1 de la misma Ley: «se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios». En el mismo sentido, la Regla 3.ª.1 de la Instrucción del Impuesto (Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 septiembre) señala que «tienen la consideración de actividades económicas, cualesquiera actividades de carácter empresarial, profesional o artístico. A estos efectos se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios». Tales definiciones vienen a coincidir con las contenidas, a análogos efectos, en los artículos 40.1.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Ley 18/1991) y 5.2.1 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (Ley 37/1992) y hacen especial hincapié, en lo que aquí interesa, en que los factores de producción y de recursos humanos se ordenen u organicen por cuenta propia, siendo, pues, como subraya la doctrina, titular de la propia organización productiva con la correlativa asunción de los riesgos de la actividad y conllevando necesariamente la exclusión del Impuesto del Trabajo dependiente, esto es, del prestado en el seno de una organización ajena y sometida al poder de mando y control de otra persona que se responsabiliza de remunerar el trabajo con independencia, en lo fundamental, de los resultados favorables o adversos de la actividad. Tal exclusión alcanza, incluso, según la doctrina de la propia Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, aun cuando el contenido de las actividades realizadas en régimen de dependencia laboral puedan ser de tipo empresarial, profesional o artístico (consulta de 24 de junio de 1992).
[…]
b) La no relación en la normativa del impuesto del gravamen con el alta o baja en la Seguridad Social como autónomo”

En el mismo sentido se pronuncia la Dirección General de Tributos en Consulta Vinculante V0629-16 de 16 de febrero de 2016:

“3.) Impuesto sobre Actividades Económicas.

El Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) se regula en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

El artículo 78 del TRLRHL dispone en su apartado 1 que “El Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.”.

De la definición legal transcrita se desprenden, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) En primer lugar, que el hecho imponible se realiza por el mero ejercicio de cualquier actividad económica. Ello significa que basta con un solo acto de realización de una actividad económica para que se produzca el supuesto de hecho gravado por el impuesto, lo que, en definitiva, viene a excluir la habitualidad en el ejercicio de la actividad como requisito indispensable. […]

b) En segundo lugar, que el hecho imponible del impuesto se realiza con independencia de que exista o no lucro en el ejercicio de la actividad, e, incluso, con independencia de que exista o no ánimo de lucro.

c) Finalmente, que el impuesto grava toda clase de actividades, con independencia de que éstas se hallen o no especificadas en las correspondientes Tarifas.

Por otro lado, la delimitación de este ámbito de aplicación tan amplio del impuesto viene recogida en el artículo 79 del TRLRHL al disponer en su apartado 1 que “Se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”.

En consecuencia, para que una actividad sea considerada como económica y, por ende, su ejercicio constitutivo del hecho imponible del tributo en estudio, se requiere:

a) que dicha actividad se realice en territorio nacional.

b) que dicha actividad suponga ordenación de medios de producción y/o recursos humanos con un fin determinado;

c) que dicho fin sea, precisamente, la intervención en la producción o distribución de bienes y servicios;

d) que la referida ordenación se haga por cuenta propia.

El artículo 83 del TRLRHL establece que “Son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible.”.”
En definitiva, el hecho imponible, que determinará la necesidad de causar alta en IAE, será, no el hecho de haber causado alta en RETA, sino la intervención en la producción o distribución de bienes o servicios.
En consecuencia, entendemos que en principio, la administradora, si se limita a ejercer funciones como tal, no tiene obligación de causar alta en IAE.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

Respuesta del usuario

Buenos Dias. Gracias por la respuesta. Para cobrar nomina como Administradora obligatoriamente la sociedad debería nombrarla Administradora verdad o no es necesario ? Habria que hacer una nomina con retencion del 19% ( facturación inferior a 100.000 € )

Si cobrara nomina como trabajadora entiendo que se aplicarían las tablas generales ? Que régimen se le aplicaría ? tendría derecho a desempleo ? Gracias de antemano.

 14/01/2019 usuario1579

Respuesta de despacho:

 15/01/2019 despacho1
Buenos días.

En relación con la anterior consulta, para cobrar nómina como administradora, deberá ostentar dicho cargo.

Para seguir, la Ley General de la Seguridad Social, determina en su artículo 305.2.a).1º, la obligación de incluir en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los cónyuges convivientes con el socio que ostente participaciones superiores al 50% del capital social de la empresa.
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

[…] Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

Esto sucede, porque la Ley presume que esta persona ostenta el efectivo control de la sociedad al ejercer el cargo de administradora, a la par que es cónyuge conviviente del socio mayoritario de la sociedad. En este caso, la administradora no tendría derecho a desempleo al finalizar su trabajo.

Esta presunción podría destruirse, siempre que se acreditase que la administradora, realmente no ostenta dicho control sobre la sociedad. Sin embargo, en tal caso la administradora quedaría encuadrada en régimen general como asimilada, y en consecuencia, tampoco tendría derecho a percibir desempleo, tal como determina el artículo 136.2.c) de la LGSS:
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

[…]
c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Por tanto, en cualquiera de los dos supuestos la administradora no tendrá posibilidad de acceder a desempleo.

En lo que a tributación se refiere, las nóminas de la trabajadora serán consideradas como rendimientos del trabajo. Realmente, lo que percibe son rendimientos de actividad económica, sin embargo, los rendimientos por actividades económicas, que no provengan de la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tienen la consideración fiscal de rendimientos de trabajo, de conformidad con lo establecido en los artículo 27, en relación con el 17.1 de la Ley del IRPF:
Artículo 27. Rendimientos íntegros de actividades económicas.

1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios
Artículo 17. Rendimientos íntegros del trabajo

1. Se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas.

Es por ello, que se aplicarán las tablas generales, igual que para cualquier trabajador, a efectos de Tributación.

En síntesis:
  • Por regla general, la administradora deberá encuadrarse en RETA.
  • Podrá encuadrarse en Régimen General como asimilada cuando se acredite que no ostenta el efectivo control de la sociedad.
  • En ambos supuestos, la administradora no tendrá derecho a desempleo.
  • Tributará conforme a las tablas generales por considerarse sus ingresos rendimientos del trabajo.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Es Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
José Ángel Brugos Larumbe
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra