Adaptación Jornada Conciliación Familiar

Convenio estatal de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias 3ª edad). Empleada con horario de trabajo de tres días a la semana de mañana de 08 a 15 y dos tardes de 14 a 21. Tras finalizar la baja de maternidad y período de lactancia solicita adaptación de la jornada para conciliar la vida familiar sin reducir jornada.

En su artículo 56, el convenio dice que en la reducción de jornada la trabajadora puede organizar su horario, dentro de su jornada ordinaria.

En el artículo 25 dice que tendrán preferencia para el cambio de turno las trabajadoras para conciliar la vida laboral y familiar.

Podeís aclarar estos dos puntos, tanto si reducen jornada como si no reducen, ya que ahora lo ha solicitado una empleada, pero hay varias con hijos pequeños y tenemos que estar preparados.

 28/01/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 29/01/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En esta consulta se plantean dos tipos de conciliación de la vida laboral y familiar, por un lado, la reducción de jornada, y, por otro lado, la concreción horaria sin reducción de jornada.
 
En primer lugar, conviene señalar que, tras las recientes modificaciones habidas en materia de conciliación de la vida personal y familiar, tanto la reducción de jornada como la adaptación de la jornada y la concreción horaria están permitidas. Todo ello se desprende de los apartados 6 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34.8 del mismo texto legal.
 
En el primer caso, dicho derecho emana del artículo 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 56 del convenio colectivo de aplicación (que contiene el mismo régimen que el ET. En el segundo caso, dicho derecho emana directamente del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 25 del convenio colectivo (que se remite directamente a la legislación aplicable).
  1. Reducción de Jornada y Concreción Horaria:
El artículo 56 del convenio colectivo contiene una regulación igual a la de los artículo 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, pero menos completa. Por ello, conviene tener en cuenta la regulación contenido en dichos artículos estatutarios. Estos, concretamente, establecen lo siguiente:
 
 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.  

(…)  

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.  

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
 
Por tanto, el derecho de los trabajadores a la reducción de jornada se regula en el citado artículo 37, que establece el derecho a la reducción de jornada por guarda legal (cuidado de menor de 12 años), correspondiendo al trabajador la concreción horaria de la reducción dentro de su jornada ordinaria.
 
La Sentencia de 12 julio de 2012, del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, afirma que el derecho reconocido en la analizada disposición permite al trabajador reducir su jornada, y concretar el horario dentro de la jornada que venía realizando:
 
De acuerdo con esta doctrina, que combate la discriminación en el ejercicio de estos derechos y que impone la interpretación de los reconocidos en las fuentes de aplicación de manera que se hagan efectivos, el limite para el ejercicio de los mismos es la regulación legal o convencional en cada caso expresamente prevista, por lo que deberá concluirse que hay que estar a los requisitos establecidos en la regulación del derecho que condicionan su ejercicio. Y ya en ello, tal y como fundamenta el recurso el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores solo permite al trabajador reducir la jornada y concretar el horario dentro de su jornada ordinaria, que funciona como límite para el ejercicio del derecho, de modo que el trabajador puede reducir su jornada, pero no imponer una jornada distinta. En efecto, después de reconocerse el derecho a reducir la jornada por cuidado de un menor y hasta que alcance los 8 años entre un octavo y la mitad en el art. 37.5 párrafo primero, el art. 37.6 dispone: "La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute....de la reducción de jornada....corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria....", remitiéndose en el párrafo segundo para dirimir las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador sobre concreción horaria y determinación del periodo de disfrute al procedimiento especial previsto en el art. 138 bis de la  ley de Procedimiento laboral.

Sentado cuando antecede, resulta diáfano que no es posible conceder el derecho en los términos solicitados, ya que de acuerdo con la jornada pactada en el calendario laboral, al menos en la jornada de invierno de lunes a jueves, el trabajador solicita prestar servicios fuera de su jornada ordinaria, de ahí que al invadir un tiempo que no está contemplado en su jornada, resulta que es el procedimiento ordinario el adecuado para dirimir la pretensión ejercitada, al no encontrarnos ante una simple concreción horaria o la determinación del periodo de disfrute del derecho. En un supuesto similar la Sala ya ha resuelto en el sentido que aquí adoptamos.
 
Es decir, el artículo 37, apartados 6º y 7º no permiten al trabajador concretar su jornada, fuera de la jornada que realizan, sino que con justificación en la necesidad de atender al menor de 12 años, permiten reducirla primero, para después concretar el horario en que desempeñarán su trabajo pero dentro de la jornada que realizaban.
 
El trabajador que trabaja a turnos puede reducir su jornada y concretar en un turno fijo. En este sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona (Comunidad Foral de Navarra) núm. 323/2014 de 4 julio:
 
“No se ha acreditado, por otra parte, por la empresa demandada que dicho horario le produzca dificultad organizativa insalvable, que pueda justificar la oposición empresarial a la solicitud de la trabajadora.

Los horarios propuestos por la empresa no le permiten atender a las bebes, …y… y en la carta de comunicación se dice que se deniega la concreción horaria solicitada, en atención al cuente …, ya que en ese centro de trabajo, donde la actora es la recepcionista paran para comer de 13,00 a 14,00 horas, y cambiar el horario de la actora en el sentido que ella solicita implica modificar el horario de comida para lo cual el cliente dice no lo ha autorizado. Sin embargo la prueba practicada en ese sentido es muy escasa, se aportan correos electrónicos, pero no se desprende de su lectura que exista esa imposibilidad, es más, en el correo de 28 de febrero de 2.014 (folio 104) se dice que el personal de AW I+D+I de la Ciudad Innovación …, donde está ubicado el centro de trabajo donde presta servicios la actora, en relación a ese horario de recepción se dice que cuando el horario de recepción antes era de 3,30 a 14,00 h. y de 15,00 a 17,30 h. son ocho horas las contratadas para recepción y podernos definirlo nosotros, eso, no es problema, dime por favor el horario que quiere que tenga la recepcionista para cerrarlo con AFS.

Tampoco ha quedado acreditado que aún siendo así ía actora no pueda realizar el horario que solicita, ya que la actora sí bien en este momento está de recepcionista, para la cliente "…”, también lo ha estado y así obra en su contrato de trabajo inicial para "…" donde al parecer también tiene contratado los mismos servicios, entre ellos el de recepcionista, sin que figure en el contrato indefinido suscrito el centro de trabajo donde presta servicios. A mayor abundamiento no existe un cierre de centro de trabajo ni parada de actividad, y cuando la actora realizaba su horario de comidas de 14,00 a 15,00 horas, además de no ser siempre de 13,00 a 14,00 horas ella desvía el teléfono de la centralita a un departamento por lo que no queda totalmente desatendido el servicio.

En resumen la empresa demandada no ha acreditado que tenga una dificultad organizativa insalvable que pueda justificar esa oposición empresarial. La pretensión realizada por la parte actora se limita a pedir una concreción horaria que puede ser satisfecha con una organización de los servicios por parte de la empresa demandada y dicha petición queda justificada por la necesidad de conciliar la vida laboral y familiar y no obedece ni a un capricho ni a una mera conveniencia de la demandante, la petición la efectúa la actora en el ejercicio de la facultad conforme a las exigencias de la buena fe , por lo que en aplicación de la jurisprudencia expuesta no cabe mas que la estimación de la demanda y declarar el derecho de la actora a ejercer la reducción de jornada por cuidado de hijo menor en el horario solicitado en el turno fijo de mañana de 8,30 a 14,30 horas de lunes a jueves y viernes de 8,00 a 14,00 horas.”

La dificultada organizativa para la empresa para poder denegar debe ser insuperable.
 
En todo caso, la jurisprudencia en esta materia es muy diversa y dependerá de cada caso concreto.
 
A modo de ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Social Nº1 de Pamplona, de 23 de diciembre de 2019, desestima la petición de concreción horaria y reducción de la jornada de una recepcionista en turno de mañana en un determinado horario, y se deniega por los siguientes motivos:
  • El horario propuesto no coincide ni con el inicio, ni con el fin del turno de mañana.
  • El horario solicitado obligaría a fraccionar el horario de la interina que le sustituya.
  • So propuesta supone una modificación de su jornada ordinaria, excluyendo los sábados, domingos, y los turnos de tarde.
  • La empresa además acredita los importantes perjuicios organizativos, siendo que la empresa además actuó de buena fe al ofrecer varias propuestas alternativas.
  1. Concreción Horaria sin Reducción de Jornada:
El nuevo artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prevé la adaptación de la jornada del trabajador sin que sea precisa la reducción de jornada. Este, establece lo siguiente:
 
8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.  

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.  

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.  

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.  

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
 
Por tanto, ante esta nueva normativa, el procedimiento a seguir será el que se establezca en la regulación convencional. En su defecto, debéis seguir el procedimiento establecido en ese tercer párrafo, que consiste en abrir un proceso de negociación de buena fe de 30 días, que finalizará mediante comunicación escrita de la empresa aceptando la propuesta del trabajador, planteando una propuesta alternativa o denegando la propuesta, siempre con la suficiente justificación. Si persiste el desacuerdo, se podrá acudir a la jurisdicción social para la resolución del conflicto.
 
Como en este caso la regulación convencional no establece nada al respecto, entendemos que el proceso de negociación se deberá seguir conforme al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. 
 
En este sentido,  los tribunales han señalado la importancia de que en estos supuestos las negociaciones se lleven a cabo de buena fe y sin abuso de derecho por ambas partes. Un ejemplo de ello sería la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 1082/2019, de 11 de abril, en la que se concluye que:
 
De todas formas, tanto para concretar los términos de ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 34.8 y 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores se han de ponderar las circunstancias concretas, entre otras si el ejercicio del derecho que postula la actora es abusivo o contrario a las normas de la buena fe (…).
 
(…) no parece que sea conforme a las reglas de la buena fe que se pretendan alterar unilateralmente los términos del mismo sin que hayan cambiado aquellas circunstancias, cuando además la solicitud de la trabajadora comportaba importantes dificultades organizativas ante la negativa de los demás trabajadores del centro de trabajo a alterar su horario y régimen de trabajo a turnos, teniendo en cuenta además que la empresa, ante la imposibilidad de acceder al horario solicitado por la actora le ofreció alguna alternativa, que no aceptó esta, que comportaba que no realizara turno de noche, y que aumentaran las jornadas en el turno de mañana respecto al que tenía establecido por mutuo acuerdo, lo que parece que le era más beneficioso acercando el horario en cierta manera al solicitado y no concedido por la empresa.
 
Así, en la Sentencia el Tribunal acaba desestimando la demanda de la actora al considerar abusiva su actitud, ya que con su proposición causaba un gran perjuicio a la empresa, además de que con su modificación afectaba al horario y régimen de otros trabajadores, que no estaban dispuestos a aceptar dichos cambios.
 
En cualquier caso, como veis, para denegar la solicitud que os piden debéis justificar correctamente que la modificación de la jornada os causa un gran perjuicio organizativo y haber ofrecido diferentes propuestas alternativas que hayáis ofrecido que permitan al trabajador conciliar (es decir, no vale ofrecer alternativas sin más, sino alternativas que le permitan conciliar al trabajador), en las que demostréis vuestra intención de llegar a un acuerdo y de facilitar la adaptación de su horario teniendo en cuenta sus circunstancias y las vuestras. Además, el trabajador tiene que acreditar sus dificultades, y se exige por parte de determinados tribunales, que acredita la corresponsabilidad familiar, es decir, la situación del otro progenitor.
 
En conclusión:
  • El artículo 37 apartados 6 y 7 no permite que el trabajador concrete su horario sin reducir la jornada, sino que exige que el trabajador primero reduzca su jornada y luego concrete el horario en que va a desarrollarla.
 
  • Por el contrario, el artículo 34.8 sí permite una concreción horaria sin reducción, pero los límites de esta concreción deben establecerse en el Convenio colectivo, o mediante acuerdo entre empresario y trabajador.
 
  • A falta de regulación convencional al respecto, como es el caso, se deberá seguir el procedimiento recogido en el Estatuto de los Trabajadores, que consiste en un proceso de negociación de 30 días, que finalizará mediante comunicación escrita de la empresa aceptando la solicitud del trabajador, ofreciendo una propuesta distinta o denegando la solicitud, justificando en cualquier caso su decisión de manera suficiente. En este proceso se puede pedir al trabajador documentación desde horarios del colegio, situacion del progenitor, explicación razonable de los motivos del cambio, etc.
 
  • Ambos tipos de conciliación están supeditados a la ponderación de los intereses del trabajador y de la empresa, de tal forma que, para poder denegar la solicitud de la trabajadora, deben existir razones justificadas por parte de la empresa de índole organizativa, llevándose las negociaciones de buena fe y sin abuso de derecho.

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